عقد ضمان به مثابه وثیقۀ عینی

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشیار پردیس فارابی دانشگاه تهران

2 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی پردیس فارابی

چکیده

چکیده
قرارداد ضمان اگرچه ذاتا ایجاد وثیقه شخصی به نفع طلبکار می کند اما چنانچه در ضمن آن بر ضامن شرط گردد که دین خود را از محل مال معینی بر پرداخت نماید ، علاوه بر وثیقه شخصی ، نوعی وثیقه عینی به نفع مضمون له ایجاد می کند.بر این اساس مضمون له نسبت به مال موضوع ضمان حقی عینی پیدا نموده که به استناد آن می تواند مال مزبور را مورد تعقیب قرارداده و مطالبات خود را مقدم بر دیگر طلبکاران از محل آن مال وصول نماید. .در این صورت، به محض انعقاد قرارداد ضمان مضمون له حقی در مال معین شده به دست می آورد که به موجب آن می تواند مطالبات خود را از محل ان وصول نماید. این حق در رابطه مضمون له و مال ایجاد می شود و ماهیتی عینی داشته و برای مضمون له حق تقدم و حق تعقیب ایجاد می کند.
در مواردی که ضمان از مال معین از طریق شرط ادای دین از محل مال معین در ضمن عقد ضمان حاصل شود، مشهور فقها حق مضمون له را همردیف حق الرهانه تلقی و ان را دارای اثاری شبیه به وثیقه عینی پنداشته اند.از منظر فقهی پذیرش این دیدگاه منوط به تحلیلی است که از مفاد شرط فعل مالی ارائه می شود.

کلیدواژه‌ها

موضوعات


عنوان مقاله [English]

contract of guaranty as a real security

نویسندگان [English]

  • jalil ghanavati 1
  • mohammad mohalli 2
1 Associate Professor of Law, University of Tehran
2 ph.d student of private law,pardis farab i, University of Tehran
چکیده [English]

Contract of guaranty (aqde zaman) as security means (vasiqaye aini ) ,in itself creates a personal security in favor of creditor. But, the parties may agree in the contract on a term which provides that the guarantor must pay his debt from a ascertained goods. Hence, in addition to personal security they create a tangible security in favor of creditor. Therefore, the creditor entitles a real right on that goods and sues to acquire the goods and his right will be preferred on another rights of third persons.
In this case, when the contract of guaranty is concluded, the warrantee will acquire a right of action in the ascertained property so that he can collect its claims from that property.

Islamic jurists have considered the right of warrantee to be equal to the right to mortgage and consider it to have the same effect as mortgage property. From jurisprudential point of view acceptance of this viewpoint subject to an analysis that is presented in terms of the condition to do (شرط فعل)

کلیدواژه‌ها [English]

  • Guaranty
  • real security
  • Condition
  • obligatory rule
فهرست منابع

الف) منابع عربی

1. قرآن کریم.

احسایى، ابن ابى جمهور، محمدبن على،الأقطابالفقهیة على مذهب الإمامیة، جلد 1، ایران، قم: انتشارات کتابخانۀ آیة‌الله مرعشى نجفى قدس سره، چاپ اول، 1410.

2. اراکى، محمد على، الخیارات (للأراکی)،جلد2، ایران، قم: مؤسسۀ در راه حق، چاپ اول، 1414.

3. اشرفی مازندرانی، محمدبن مهدی،شعائر الاسلام،چاپ سنگی، بی‌جا، بی‌تا.

4. اصفهانى، محمد حسین کمپانى، حاشیة کتاب المکاسب (للأصفهانی، ط الحدیثة)، جلد 5، ایران، قم: أنوار الهدى، چاپ اول، 1418.

5. انصاری، مرتضى‌بن محمد امین انصارى، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط الحدیثة)، جلد 6، ایران، قم: کنگرۀ جهانى بزرگداشت شیخ اعظم انصارى، چاپ اول، 1415.

6. ایروانى، على‌بن عبدالحسین نجفى، حاشیة المکاسب (للإیروانی)، جلد 2، ایران، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، چاپ اول، 1406.

7. بجنوردى، سید حسن بن آقا بزرگ موسوى،القواعدالفقهیة (للبجنوردی، السید حسن)، جلد 7، ایران، قم: نشر الهادی، چاپ اول، 1419.

8. بحرانى، محمد سند‌، سند العروة‌الوثقى- کتاب الحج، مقرر: سید احمد الماجد- حسن آل عصفور، 4 جلد، بیروت: مؤسسة أم القرى للتحقیق و النشر‌، 1423.

9. تسترى، اسدالله کاظمى‌،مقابس الأنوار و نفائس الأسرار فی أحکام النبی المختار و عترتهالأطهار، جلد 1، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، بی‌تا.

10. جوهرى، اسماعیل‌بن حماد‌،الصحاح- تاج اللغةو صحاح العربیة، جلد 6، بیروت: دار العلم للملایین‌، چاپ اول، 1410.

11. حکیم، سید محسن طباطبایى، نهج‌الفقاهة، جلد 1، ایران، قم: انتشارات 22 بهمن، چاپ اول.

12. حکیم، سید محسن طباطبایى،مستمسک العروة الوثقى، جلد 14، ایران، قم: مؤسسة دارالتفسیر، چاپ اول، 1416.

13. حلّى، علامه، حسن‌بن یوسف‌بن مطهر اسدى، تحریر الأحکام الشرعیةعلى مذهب الإمامیة(ط –الحدیثة)، جلد 6، ایران، قم: مؤسسه امام صادق علیه السلام، چاپ اول، 1420 ق.

14. حلّى، علامه، حسن‌بن یوسف‌بن مطهر اسدى،تذکرةالفقهاء (ط – الحدیثة(، جلد 14، ایران، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول.

15. حلّى، فخرالمحققین، محمدبن حسن‌بن یوسف،إیضاحالفوائد فی شرح مشکلات القواعد، جلد 4، ایران، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ اول، 1387.

16. حلّى، محقق، نجم‌الدین، جعفربن حسن، شرائع الإسلام فیمسائل الحلال و الحرام، جلد 4، ایران، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم، 1408.

17. حلّى، مقدادبن عبداللّه السّیورى، نضد القواعد الفقهیة على مذهب الإمامیة، جلد1، ایران، قم: کتابخانۀ آیة الله مرعشى نجفى (ره)، چاپ اول،  1403.

18. خمینى، سید روح اللّه موسوى، کتاب البیع (للإمام الخمینی)، جلد 5، ایران، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس سره، چاپ اول، 1421.

19. خمینى، شهید، سید مصطفى موسوى،الخیارات (السیدمصطفى الخمینی)، جلد 2، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس سره.

20. خویى، سید ابوالقاسم موسوى، مبانی العروة الوثقى، جلد 2، ایران، قم: منشورات مدرسة دار العلم - لطفى، چاپ اول، 1409.

21. خویى، سید ابوالقاسم موسوى،مصباح الفقاهة (المکاسب)، جلد 7، بی‌تا.

22. خویى، شهید، سید محمد تقى موسوى،الشروط أو الالتزاماتالتبعیة فی العقود، جلد 3، دار المؤرخ العربی، بیروت - لبنان، اول، 1414.

23. روحانی، سید صادق حسینى،فقه الصادق علیه السلام(للروحانی)، جلد 26، ایران، قم: دار الکتاب - مدرسه امام صادق علیه السلام، چاپ اول، 1412.

24. سبحانی جعفر سبحانى،المختار فی أحکام الخیار، در یک جلد، ایران، قم: مؤسسه امام صادق علیه السلام، چاپ اول، 1414.

25. سبزوارى، سید عبد الأعلى، مهذّب الأحکام (للسبزواری)، جلد 6، ایران، قم: مؤسسه المنار - دفتر حضرت آیة الله، چاپ چهارم، 1413.

26. شاهرودى، سید محمود بن على حسینى،کتاب الحج (للشاهرودی)، جلد 5، ایران، قم: مؤسسه انصاریان، چاپ دوم.

27. صافی گلپایگانی، لطف الله، فقه الحج، جلد 4، ایران، قم: مؤسسه حضرت معصومه سلام الله علیها‌، چاپ اول 1423 ه‍ ق

28. صیمرى، مفلح بن حسن (حسین)، غایة المرام فی شرح شرائع الإسلام، جلد 4، لبنان، بیروت: دارالهادی، چاپ اول، 1420 ق.

29. صیمرى، مفلح‌بن حسن (حسین)، غایة المرام فی شرح شرائع الإسلام، جلد 4، لبنان، بیروت: دارالهادی، چاپ اول، 1420.

30. طریحى، فخرالدین،‌ مجمع البحرین، جلد 6، تهران: کتابفروشى مرتضوى، چاپ سوم، 1416.

31. طوسى، ابوجعفر، محمدبن حسن،المبسوط فی فقه الإمامیة، جلد 8، ایران، تهران: المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة، جاپ سوم، 1387.

32. عاملى، سید جواد بن محمد حسینى، مفتاح الکرامة فی شرح قواعدالعلاّمة (ط – الحدیثة)، جلد 23، ایران، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیه قم، چاپ اول، 1419.

33. عاملى، شهید اول، محمدبن مکى،الدروس الشرعیةفی فقه الإمامیة، جلد 3، ایران، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، چاپ دوم، 1417.

34. عاملى، شهید ثانى، زین‌الدین‌بن على، الروضة البهیة فی شرحاللمعة الدمشقیة (المحشّىکلانتر)، جلد 10، ایران، قم: کتابفروشى داورى، چاپ اول، 1410.

35. عاملى، شهید ثانى، زین الدین‌بن على، حاشیة شرائعالإسلام، جلد 1، ایران، قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم، چاپ اول.

36. عاملى، شهید ثانى، زین‌الدین‌بن على،مسالک الأفهامإلى تنقیح شرائع الإسلام، جلد 15، ایران، قم: مؤسسة المعارف الإسلامیة، چاپ اول، 1413.

37. عراقى، آقا ضیاءالدین، على کزازى،حاشیة المکاسب (مقرر نجم ابادی)، جلد 1، ایران، قم: انتشارات غفور، چاپ اول، 1421.

38. کرکى، محقق ثانى، على‌بن حسین، جامع المقاصدفی شرح القواعد، جلد 13، ایران، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ دوم، 1414.

39. گیلانى، میرزاى قمّى، ابوالقاسم‌بن محمد حسن، جامعالشتات فی أجوبة السؤالات (المیرزاالقمی)، جلد 4، ایران، تهران: مؤسسه کیهان، چاپ اول، 1413.

40. مدنی، حاج آقا رضا، تعلیقة شریفة على بحث الخیارات و الشروط؛ تعلیقة شریفة علىبحثالخیارات والشروط من کتاب المتاجر للشیخ‌، جلد 1، ایران، قم: مکتبة آیة الله المدنی الکاشانی، 1409.

41. مراغى، سید میر عبد الفتاح‌بن على حسینى،العناوینالفقهیة، جلد 2، ایران، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، 1417.

42. نائینى، میرزا محمد حسین غروى، منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، جلد 2، مدنی، حاج آقا رضا،تعلیقة شریفة على بحث الخیارات و الشروط؛ تعلیقة شریفة على بحث الخیارات والشروط من کتاب المتاجر للشیخ‌، جلد 1، ایران، قم: مکتبة آیة الله المدنی الکاشانی، 1409.

43. مراغى، سید میر عبد الفتاح بن على حسینى، العناوینالفقهیة، جلد 2، ایران، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، 1417.

44. نائینى، میرزا محمد حسین غروى،منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، جلد 2، ایران، تهران: المکتبة المحمدیة، چاپ اول، 1373.

45. نجفى، صاحب الجواهر، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائعالإسلام، جلد 43، لبنان، بیروت: دار إحیاء التراث العربی، چاپ هفتم، 1404.

46. نجفى، کاشف الغطاء، احمدبن على‌بن محمد رضا، سفینة النجاةو مشکاة الهدى و مصباح السعادات، جلد 4، عراق، نجف اشرف مؤسسه کاشف الغطاء، چاپ اول، 1423.

47. یزدى، سید محمد کاظم طباطبایى، سؤال و جواب (السید الیزدی)، جلد 1، ایران، تهران: مرکز نشر العلوم الإسلامی، چاپ اول، 1415.

48. یزدى، سید محمد کاظم طباطبایى‌،العروةالوثقى فیما تعم به البلوى (المحشّى)، جلد 5، ایران، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، چاپ اول، 1419.

49. حلّى، علامه، حسن‌بن یوسف‌بن مطهر اسدى، قواعد الأحکامفی معرفة الحلال و الحرام، جلد 3، ایران، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، 1413.

50. اشتهاردى، على پناه‌، مدارک العروة‌، تهران: دار الأسوة للطباعة والنشر‌، چاپ اول، 1417.

ب) منابع فارسی

51. باریکلو، علیرضا،اموال و حقوقمالی، تهران: انتشارات سمت، 1390.

52. لنگرودی، محمد جعفر جعفری،مبسوط در ترمینولوژی، جلد 5، گنج دانش، چاپ سوم، 1386.

53. محقق داماد، سید مصطفی، نظریه عمومی شروط التزامات در حقوق اسلامی، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ اول 1388.

54. نعمت اللهی،اسماعیل،اثر تعهد به تملیک در فقه امامبه وحقوق ایران، مطالعات اسلامی- فقه و اصول، سال چهل و چهارم، شمارۀ 89، 1391.

55. کاتوزیان، ناصر، عقود معین عقود اذنی و وثیقه‌ای، جلد4، تهران: انتشار، 1385.

ج) منابع انگلیسی

56. Jan-Hendrik Rover, LL.M. L.S.E.) COMPARATIVE PRINCIPLESOF SECURITY INTERESTS: SECURED DEBT AND CHARGED PROPERTY, King's College London (2004), Ph.D. thesis .

57. John Simpson and Jan-Hendrik Rover, General Principles of a Modern Secured Transactions Law in (1997)   NAFTA Law Review III.

58. Philip R. Wood, Project Finance. Subordinated Debt and State Loans (London 1995) Sweet & Maxwell.