مطابق فناوری فقها ، مستاجر، ضامن عین مستاجره نیست مگر در صورت تعدی یا تفرط. عبارت شهید در لمعه این است: "ولایضمن المستاجر العین الا بالتعدی او التفریط" و محقق در شرایع گوید: " والعین المستاجره امانه فلایضمنها المستاجر الا باالتعدی اوالتفریط" و صاحب جواهر بر این حکم دعوی اجماع کرده است. و در ماده 493 قانون مدنی آمده است: «مستاجر نسبت به عین مستاجره ضامن نیست به این معنی که اگر عین مستاجره بدون تفریط یا تعدی او، کلا یا بعضا تلف شود مسئول نخواهد بود، ولی اگر مستاجر تفریط یا تعدی نماید، ضامن است اگرچه نقص در نتیجه تفریط یا تعدی حاصل نشده باشد». ظاهرا عبارت فقها و همچنین قانون مدنی در ماده یاد شده ناظر به مواردی است که در عقد اجاره،شرط ضمان مستاجر نشده باشد. اما اگر در عقد، شرط شود که مستاجر بدون تعدی و تفریط نیز ضامن عین مستاجره باشد ، چه حکمی دارد و آیا چنین شرطی صحیح و موثر و لازم الوفا است یا نه؟ قانون مدنی به این مساله پاسخی نداده و در آرای دیوان کشور نیز تا آنجا که امکان بررسی بود، مساله مطرح نشده است. نباید پنداشت که ماده 493 قانون مدنی، اطلاق داشته و شامل مورد اشتراط ضمان مستاجر در عقد نیز می گردد. به این معنی که بر اساس اطلاق ماده، مستاجر، حتی در صورت شرط ضمان نیز ضامن نیست.
)