نظریه تملیک یا نظریه تعهد

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسنده

دانشیار دانشکده حقوق، پردیس فارابی دانشگاه تهران

10.22034/jlr.2020.185291.1711

چکیده

نویسندگان قانون مدنی ایران تلاش کردند تا این قانون را مبتنی بر فقه امامیه یا منطبق با آن تنظیم و نگارش کنند. بسیاری از قواعد عمومی قراردادها و تعهدات ترجمه و اقتباسی از حقوق فرانسه است –که اساس آن را نظریه تعهدات تشکیل می دهد-، در حالی که در عقود معین عمدتاً از فقه امامیه اقتباس شده است. مبانی متفاوت این دو منبع که یکی بر مبنای نظریه تعهدات و دیگری بر مبنای نظریه تملیک شکل گرفته اند، سبب ایجاد تعارض در موارد متعددی از قانون مدنی شده است. حقوق دانان ایرانی نیز در تحلیل مقررات قانون مدنی از جهت ابتنا بر نظریه عمومی تعهدات یا نظریه تملیک دیدگاه یکسانی ندارند. برخی با استناد به برخی روایات و تعابیر فقیهان بر این باور بودند که فقه امامیه در مقابل فقه اهل سنت بر اساس نظریه تعهدات تنظیم یافته است. پاره ای دیگر با تصریح به بیگانه بودن نظریه عمومی تعهدات، تعهد و التزام را در فقه امامیه امری فرعی تلقی می کنند. به نظر می رسد فقه امامیه و بخش عمده ای از مقررات قانون مدنی بر مبنای نظریه تملیک تنظیم شده اند. تعارض موجود در مقررات مختلف قانون مدنی ناشی از خلط بین این دو نظریه است. در این تحقیق به چند پرسش در خصوص این موضوعات پاسخ داده می شود .

کلیدواژه‌ها

موضوعات


عنوان مقاله [English]

theory of obligation, or theory of property transferring

نویسنده [English]

  • jalil ghanavaty
چکیده [English]

The authors of the Iranian Civil Code tried to codify and write the code based on or in accordance with Imamiyeh jurisprudence. . In the general rules of contracts and obligations, translation and adaptation of French law - which is based on the theory of obligations - has taken place, while in certain contracts it has been mainly adapted from Imamiyeh jurisprudence. The different foundations of these two sources, one based on the theory of obligations and the other based on the theory of property transferring, have caused conflicts in several cases of civil coded. Iranian jurists do not have the same view in analyzing the provisions of civil code: based on the general theory of obligations or the theory of property transferring. Citing some narrations (ahadis) and interpretations of some Islamic jurists, some believed that Imamiyeh jurisprudence as opposed to Sunni jurisprudence was based on the theory of obligations. Others, by specifying the alienation of the general theory of obligations, consider the theory of obligation as a secondary matter in Imamiyeh jurisprudence. It seems that Imamiyeh jurisprudence and most of the provisions of Iranian civil code are based on the theory of property transferring. This research answers several questions about the above mentioned matters .

کلیدواژه‌ها [English]

  • theory of obligation
  • theory of property transferring
  • zemmeh institute
الف) منابع فارسی
کتاب
1 .امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد 1 ،تهران: کتابفروشی اسلامیه، 1340 .
2 .امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد 4 ،تهران: کتابفروشی اسلامیه، 1340 .
3.جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مکتبهای حقوقی در اسلام، تهـران: گـنج دانـش، چـاپ
اول، 1370 .
4.جعفری لنگرودی، محمدجعفر، وسیط در ترمینولوژی، تهران: گنج دانش، 1389 ..
5.جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق تعهدات، جلد 1 ،تهـران: انتشـارات دانشـگاه تهـران،
 .1369
6.جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق، جلد 2 ،تهران: گنج دانش، چاپ دوم،1392 .
7.شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران: مجد، 1398 .
8.صفایی، سید حسن، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد 2 ،تهران: نشر میزان، 1391 .
9.فاضل لنکرانی، محمد، سیری کامل در اصول فقه، جلد 14 ،قم: فیضیه، 1379 .
10.قنواتی، جلیل، سید حسن وحدتی شبیری، ابراهیم عبدی پور و سید مصـطفی محقـق دامـاد،
حقوق قراردادها در فقه امامیه، جلد 1 ،تهران: انتشارات سمت، 1388 .
11.کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ نهم، 1383 .
12.کاتوزیان، ناصر، الزامات خارج از قرارداد، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1379.
13.کاتوزیان، ناصر، اموال و مالکیت، تهران، نشر میزان، چاپ سی و نهم، 1392.
14.کاتوزیان، عقود معین، جلد 1 ،شرکت سهامی انتشار، چاپ دوازدهم، 1392 .
15.کاتوزیان، ناصر نظریه عمومی تعهدات، تهران: نشر یلدا، چاپ اول، 1374.
16.محقق داماد، مصطفی، نظریه شروط و التزامات، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، چـاپ
اول، 1390.
فصلنامه تحقیقات حقوقی شماره 93 نظریة تملیک یا نظریة تعهد
242
مقاله
17 .بابایی، ایرج، مفهوم خطا و نقش آن در ساختار طبقـهبنـدی مسـئولیت مـدنی:
مقایسه حقوق رومی ژرمنی، کامن لا و اسـلام، دو فصـلنامه دیـدگاههـای حقـوق
قضایی، 1396 ،شماره 79 و 80 .
18.قنواتی، جلیل، حسین جاور و مهشید جعفری هرندی، بررسی دیدگاه محقق اصـفهانی
درباره ملکیت، حق و حکم، مطالعات اسلامی، فقه و حقوق، 1392 ،شماره 92.
19 .نعمت الهی، اسماعیل، تحلیل فقهی حق عینی و حق دینی و مفاهیم مرتبط، مجلـه
مطالعات فقه و حقوق اسلامی، 1389 ،شماره 3.
20 .نعمت اللهی، اسماعیل، عنصر وضع و تکلیف در تعهد، مجلـه حقـوق اسـلامی، 1389،
شماره 25 .
21 .نعمت اللهی، اسماعیل، ذمه و عهده در فقه شیعه، مطالعات اسلامی فقه و اصول،
سال 44 ،پاییز 1391 ،شماره 90 .
رساله
22 .بیگدلی، «تفاوت مبانی نظریه تعهدات در دو نظام رومی ژرمنـی و فقـه امامیـه و آثـار آن در
حقوق قراردادهای ایران و فرانسه»، رساله دکتری، تهران: دانشگاه امام صادق، 1392.
ب) منابع عربی
23 .اراکی، محمدعلی، کتاب البیع، جلد 1 ،قم: موسسه اسماعیلیان، 1415 .
24 .اصفهانی، شیخ محمدحسین، حاشیه مناسب، جلد 1 ،قم: مطبعة علمیة، 1419 .
25 .اصفهانی، شیخ محمدحسین، حاشیه مکاسب، جلد 2 ،قم: مطبعة علمیة، 1419 .
26 .اصفهانی، شیخ محمدحسین، حاشیه مکاسب، جلد 5 ،قم: مطبعة علمیة، 1419.
27 .اصفهانی، شیخ محمدحسین، کتاب الاجاره، قم: موسسه النشر الاسلامی، 1409
28 .انصاری، شیخ مرتضی، رسائل الفقهیه، جلد 2 ،قم: منشورات دار القران الکریم، 1415 .
29 .انصاری، مرتضی، مکاسب، جلد 5 ،قم: تراث الشیخ الاعظم، 1415.
فصلنامه تحقیقات حقوقی شماره 93 نظریة تملیک یا نظریة تعهد
 243
30 .ایروانی، میرزاعلی، حاشیه مکاسب، تهران: کیا،1384 .
31 .بحر العلوم، سید محمد، بلغه الفقیه، تهران: مکتبه الصادق، چاپ چهارم، 1403 .
32 .بحرانی شیخ یوسف، الحدائق الناضره، جلد 21 ،قم: موسسه النشر الاسلامی، 1405 .
33 .بدران، ابوالعینین بدران، تاریخ الفقه الاسلامی، بیروت: دارالنهضه العربیه، 1409.
34 .تونی، عبداالله بن محمد، الوافیة، قم: مجمع الفکر الاسلامی، چاپ اول، 1412 .
35 .حسینی سیستانی، منهاج الصالحین، جلد 2 ،قم: مکتب آیه االله سیستانی، 1416 .
36 .حسینی عاملی، سید جـواد، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامـة للفقیـه، جلـد 4،
بیروت: دار إحیاء التراث العربی، 1419 .
37 .حسینی عاملی، سید جـواد، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة للفقیـه، جلـد 16،
بیروت: دار إحیاء التراث العربی، 1419 .
38 .حسینی، سید میر عبدالفتاح، العناوین الفقهیه، جلد 2 ،قم: مؤسسة النشر الإسلامی التابعـة
لجماعة المدرسین، چاپ دوم، 1417.
39 .حکیم، سیدمحسن، مستمسک العروهالوثقی، جلد 13 ،قم: انتشارات کتابخانهمرعشی، 1404 .
40 .حکیم، سیدمحمدتقی، الاصول العامه للفقه المقارن، بیروت: مؤسسهآل البیت للطباعة، 1979 .
41 .حلی، ابومنصور جمالالدین حسن بن یوسف بن مطهـر، تحریر الأحکام الشرعیة علـی
مذهب الإمامیة، جلد 1 ،مشهد: موسسه آل البیت علیهم السلام، 1420 .
42 .حلی، نجم الدین جعفر بن حسن، شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام، جلد
2 ،قم: موسسه اسماعیلیان، چاپ دوم، 1408 .
43 .خراسانی، محمدکاظم بن حسین، حاشیه مکاسب، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، 1406 .
44 .خراسانی، ملأ محمدکاظم،، کفایة الاصول، جلد 1 ،قم: مؤسسـه آل البیـت علـیهمالسـلام
لاحیاء التراث، 1409.
45 .الخفیف، علی، الحق و الذمه، قاهره: دار الفکر العربی، 1431 .
46 .الخفیف، علی، الملکیه فی الشربعة الاسلامیه مع المقارنـه بالتشـریع الوضـعیه،
نصر: دارالفکر العربی، دارالفکر العربی، 1416 .
فصلنامه تحقیقات حقوقی شماره 93 نظریة تملیک یا نظریة تعهد
244
47 .خمینی، روح االله، کتاب البیع، جلد 1 ،قم: موسسه انتشارت اسماعیلیان، 1410.
48 .خمینی، سید مصطفی، خیارات، جلد 2 ،قم: موسسه تنظیم و نشر آثـار امـام خمینـی، چـاپ
اول،1376 .
49 .خویی، سید ابوالقاسم، اجودالتقریرات، جلد 2 ، ،قم: کتابفروشـی مصـطفوی، چـاپ دوم،
.1368
50 .خویی،سید ابوالقاسم، کتاب المساقاه، جلد 1 ،قم: انتشارات مدرسه دار العلم، 1409 .
51.زرقا، مصطفی احمد، الفقه الاسلامی فی ثوبه الجدید، جلد 2 ،دمشـق، دارالفکـر، چـاپ
دوم، 1949 .
52 .سلطان، انوار، مصادر الالتزام فی القانون المدنی، عمان: مکتب دار الثقافه، 2011 .
53 .سنهوری، عبدالرزاق، الوسیط فی شرح القانون المـدنی الجدیـد، بیـروت: دار احیـاء
التراث العربی، 1958 .
54 .سنهوری، عبدالرزاق، مصادر الحق فی الفقه اسلامی: دراسة مقارنه بالفقه الغربی،
جلد 1 ،بیروت: دار احیاء التراث العربی، 1417.
55 .شیخ انصاری، مرتضی، مکاسب، جلد 3 ،قم: تراث الشیخ الاعظم، 1415.
56.صدر، سید محمدباقر، دروس فی علم الاصول، جلد 1 ،بیروت: دارالکتاب اللبنانی، 1406 .
57.صدر، سید محمدباقر، المعالم الجدیده للأصول، تهران: مکتبه النجاح، چاپ دوم، 1395.
58.صدر، سید محمدباقر، الحواله و حقیقتها و بعض مقوماتها: بخش اول، ناظر: حائری،
السید علی الرضا، مجله فقه اهل البیت، 1379 شماره 21.
59 .طباطبایی حکیم، سیدمحسن، مستمسک العـروه الـوثقی، جلـد 13 ،بیـروت: دار إحیـاء
التراث العربی، چاپ چهارم، 1391 .
60 .طباطبایی حکیم، سیدمحسن، مستمسک العـروه الـوثقی، جلـد 14 ،بیـروت: دار إحیـاء
التراث العربی، چاپ چهارم، 1391 .
61 .طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم، حاشیه مکاسـب، جلـد 1 ،قـم: موسسـه اسـماعیلیان،
.1370
فصلنامه تحقیقات حقوقی شماره 93 نظریة تملیک یا نظریة تعهد
 245
62 .طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم،، العروة الوثقی، جلد 5 ،قم: مؤسسـه النشـر الإسـلامی،
 .1420
63.علامه حلی، تذکره الفقها، جلد 14 ،قم: موسسه آل البیت علـیهمالسـلام لاحیـاء التـراث،
 .1425
64.قدری باشا، محمد، مرشد الحیران الی معرفة احوال الانسان، مصر: مطبعـة الکبـری
الامیریة، چاپ دوم، 1308 .
65.کاشف الغطا، شـیخ محمدحسـین، تحریـر المجلـه، جلـد 1 ،قـم: موسسـه امـام صـادق
علیهالسلام، بیتا.
66.مشکینی، شیخ علی، اصطلاحات الاصول و معظـم ابجاثهـا، قـم: انتشـارت الهـادی،
.1371
67.مکارم شیرازی، ناصـر، انوار الفقاهه (کتاب البیع)، جلـد 1 ،قـم: مدرسـه علـی بـن ابـی
طالب(ع)، 1425 ،
68.موسوی بجنوردی، سید حسن، القواعد الفقهیه، جلد 3 ،قم: الهادی، 1377.
69 .نایینی، المکاسب و البیع، جلد 1 .
70 .نائینی، میرزا محمدحسین، منیه الطالب، جلد 1 ،قم: موسسه النشر الاسلامی،1413 .
71 .نجفی، محمدحسن، جواهر الاحکام فی شرح الشرائع السلام، جلـد 22 ،بیـروت: دار
احیاء التراث العربی، چاپ هفتم، 1404 .
72 .نجفی، محمدحسـن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسـلام، جلـد 27 ،بیـروت: دار
إحیاء التراث العربی، 1404 .
73 .نراقی، احمد بن محمدمهدی، عوائد الایام فـی بیـان قواعـد الاحکـام و مهمـات
مسائل الحلال و الحرام، قم: دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، 1375.
74 .نعمت الهی، اسماعیل، تحلیل فقهی حق عینی و حق دینی و مفاهیم مرتبط، مجلـه
مطالعات فقه و حقوق اسلامی، 1389 ،شماره 3.
فصلنامه تحقیقات حقوقی شماره 93 نظریة تملیک یا نظریة تعهد
246
75 .نعمت اللهی، اسماعیل، عهدی یا تملیکی بودن اجاره اشـخاص، نامـه مفیـد، 1385،
شماره 58.
76 .نعمت اللهی، اسماعیل، موضوع عقد و مورد معامله، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1392.
77 .نعمت اللهی، اسماعیل، عنصر وضع و تکلیف در تعهد، مجله حقوق اسلامی، 1389،
شماره 25.
78.هاشمی شاهرودی، سید محمود، کتاب الاجاره، جلد 2 ،قـم: موسسـه دائـره المعـارف فقـه
اسلامی، چاپ اول،1423 .
ج) منابع انگلیسی
Book
79. Zimmermann, Reinhard, Law of Obligation, Oxford University Press,
1996.
Internet site
80. www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle.